非法采砂不应“纸面谈罪”！承包、合作经营，构成非法采矿罪吗？

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当前司法实践对非法采矿罪的认定存在大量“纸面谈罪”的现象，客观上造成了非法采矿罪的保护法益不明、打击范围不当扩大的问题。其中典型且常见的，就是对采矿权承包与合作经营的合作模式轻易入罪。

事实上，采矿权作为一种用益物权，依法应优于所有权获得保护。基于此，采矿权人对其行使权益的方式拥有绝对的选择权。因此名为承包也好，名为合作经营也罢，只要开采行为本身得到了采矿权人的许可，实际开采人的开采全程也接受着政府部门的监管，就不属于非法采矿罪打击的行为。

本文拟结合一则典型案例，对此种情形进行具体分析。

一、案情简介

胡某名下开设有砂石公司与荣湾公司两家公司，其中：砂石公司依法取得了案涉矿区的河道砂石开采权，并办理了采矿许可证，但因公司经营陷入困难而无力缴纳矿业权价款；荣湾公司系胡某与马某为合作采砂而设立的公司，双方约定砂石公司将砂石开采权交由荣湾公司经营，荣湾公司负责缴纳矿业权价款，开采、销售，经营砂石所得由砂石公司与马某平分。荣湾公司成立后，胡某与马某各自指派人员进入公司管理层负责公司的日常生产经营活动。随后，砂石公司、荣湾公司先后与38艘采砂工程船签订《砂石采挖承揽合同》，约定砂石公司将案涉采砂权交由荣湾公司开采经营，荣湾公司派员驻守工程船登记开采、开票收款，并按固定标准向采砂工程船主支付报酬。

2017年，胡某、马某及部分采砂船主等人因涉嫌非法采矿罪被当地公安机关刑事立案，后被提起公诉。法院经审理认为，虽然砂石公司依法取得了案涉河道砂石开采权及采矿许可证，但砂石公司违反法律程序和规定，未经当地政府同意擅自将河道砂石开采权转让给荣湾公司，其转让行为非法、无效。荣湾公司没有取得河道采砂许可证，不具有砂石开采权，其组织采砂船在案涉河道采砂的行为属于无证采砂，构成非法采矿罪。采砂船主在明知没有取得采砂许可证的情况下从事采砂作业，构成非法采矿罪。

二、采矿权承包、合作经营的四种模式

相信对矿业行业稍有了解的人都会为案例中被认定构成犯罪的胡某、马某与采砂船主抱不平，因为他们所采取的合作模式，不过是实践中十分常见，也无法回避的采矿权承包与合作经营的模式而已。

由于我国法律制度对矿业权流转的限制颇多，除存在法定情形外，矿业权人不得转让矿业权[1]。确需转让的，也要经过自然资源主管部门的审批，转让获批后，受让人还需在规定的时间内办理安全生产许可、排污许可等相关许可。且不说办理全套手续的难度，即便可以保证100%的成功率，但市场是瞬息万变的，等办理完全套手续，或许也已错过了最佳的商机，因此矿业实务中，采矿权人与投资人之间常常采用采矿权承包、合作经营等模式开展合作。

在承包、合作经营等模式之下，采矿权人与合作方存在如下几种常见的合作模式：

①采矿权人仍是矿山的实际控制人，合作方仅向采矿权人提供开采的劳务或销售业务，采矿权人向合作方按固定数额或费率支付一定报酬；

②采矿权人与合作方共同经营管理矿山，共同开展矿山的开发与利用，共担风险与成本，共享收益；

③采矿权人将矿山经营管理实际交由合作方负责，其只承担法定的发包人应当承担的相关证件维护、安全管理、环境保护等义务，同时只收取固定的费用，矿山开发的主要成本、风险与收益均由合作方享有；

④采矿权人实际退出矿山的一切经营管理活动，由合作方对矿山的开发与利用负全责，并完成相关的行政审批和维护手续，除收取的固定费用外，原采矿权人不再获取任何收益，也不承担任何风险，仅为合作方办理相关手续提供便利，这种模式下协议期限与采矿许可证的有效期也基本重合。

从民事合同的角度来看，前三种合作模式的效力没有任何争议，属于有效的民事合同，理应受到法律的保护与尊重。上述案例中胡某与马某之间属于第二种合作模式，双方共同承担采砂的成本，共同分配采砂的收益；荣湾公司与采砂船主之间属于第一种合作模式，由采砂船主提供采砂的劳务，荣湾公司则按固定标准向采砂船主支付劳务费用。这两种合作模式都是毫无争议的具备民事法律效力的行为。

只因名义上的采矿权人是砂石公司，不是实际开采人荣湾公司及采砂船主，涉及到的几个主体就被认定构成非法采矿罪，这样的认定思路未免有失公平，同时也违背了法秩序相统一的原则。

三、采矿权承包、合作经营不应构成非法采矿罪

周光权教授此前已明确指出上述司法实务中的惯常做法存在的错误，指明合法的采矿权承包和合作经营是民事法律赋予采矿权人的权利，采矿权人有权自行选择采矿权的开发经营方式，不应构成非法采矿罪。并由此提出一种以“厘清变相转让采矿权与采矿权承包、合作经营的界线”为中心的认定思路：

依法应当认定为有效的采矿权承包或合作经营的相关行为，应当在民事领域妥当解决，不属于变相转让采矿权，也不应认定为犯罪。对于原采矿权人除收取固定费用或收益外，彻底退出矿山日常经营管理，不履行任何法定义务的行为，以及合作方独自承担矿山开发成本与经营风险，同时独自享有收益的行为，在民事上属于变相转让采矿权的行为，应认定为无效，在刑事上存在成立非法采矿罪的余地。

笔者认同周光权教授这一认定思路的出发点，同时认为需要考虑到变相转让采矿权与合法的采矿权承包、合作经营之间的界线难以界定的客观情况。由于我国的刑事程序中“侦查中心主义”的问题长期存在，公安机关一旦立案、采取强制措施，法院通常都会做出构成犯罪的认定。因此，将这样的民商事疑难法律问题交由刑事程序处理也存在容易造成刑事打击面不当扩大的问题。

另一方面，并非所有的民事上被认定为变相转让采矿权的行为，都有实质的法益侵害性，都会构成犯罪。变相转让采矿权的行为固然有其隐蔽性，但实务中典型且普遍的做法是，客观上实际开采人一直在履行矿政管理制度对开采主体的合规性要求，已实质上履行了作为采矿权人的一切法定义务。对于此种情形，笔者认为同样不应当按照犯罪处理。

因此，从兼顾国家所有权人利益与用益物权人利益的角度出发，结合矿政管理制度的核心立法精神，笔者认为非法采矿罪打击的行为，本质上是躲避国家监管、致使国家无从获悉国有资源储量及开采真实情况，进而损害国家所有者权益的违法行为。

而基于用益物权优于所有权保护的特性，采矿权人对其行使用益物权的方式拥有合法的、不受所有权人干扰的选择权。因此名为承包也好，名为合作经营也罢，只要开采行为本身得到了采矿权人的许可，实际开采人的开采全程也接受着政府部门的监管，就不属于非法采矿罪打击的行为。

真正有罪的情形，当属打着承包、合作经营或股权转让的旗号，行盗采、滥采、规避监管之实，导致国家无法掌握矿产资源真实现状的行为。至于变相转让采矿权合同的效力认定及认定无效后的权利义务分配问题，属于民事法律调整的范畴，不应轻易牵涉到刑事程序中去。

小结

“名为承包/合作经营，实为转让”现象的高发，一定程度上是矿业权流转的高需求与严限制的矛盾现状滋生的产物。因此，在秉持“让民事的归民事、刑事的归刑事”“兼顾所有人与用益物权人合法权益”的司法理念的同时，也需要重视矿业权流转制度的更新完善，从根本上厘清矿政管理制度，解决在矿产资源开发与利用过程中加诸于矿山企业与投资方或合作方的阶段性、不合理的刑事风险。

注释

1.《中华人名共和国矿产资源法》第六条：除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：

（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。

（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。

禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。

为进一步搞活矿业权二级市场，鼓励社会资本投入矿产资源勘查开采，2023年5月6日发布实施的《自然资源部玩滚球的十大平台：进一步完善矿产资源勘查开采登记管理的通知》一定程度上放宽了矿业权转让的限制，取消了以招标拍卖挂牌等市场竞争方式取得的探矿权转让年限限制，并将协议出让取得的矿业权转让限制年限由10年调整为5年。但矿业权在二级市场的转让仍需具备诸多条件。

（本文不代表中国砂石协会观点，仅供交流学习）

来源：树人矿业律师