全国非法采砂屡禁不止——根源何在？“非法采砂入刑”能根治采砂乱象吗？

近年来，全国砂石价格普遍上涨，部分地区短缺现象凸显，高额的利润诱发非法采砂抬头，尤其是在河道砂石资源丰富的长江流域等，非法采砂猖獗，屡禁不止，部分不法团伙盗采砂石量巨大，对生态环境造成了严重不良影响，也使得国家资源遭受重大流失。非法采砂活动引起国家层面的重视，自2002年开始国家相继出台一系列法律法规主要以行政处罚的手段予以规制，相关法律法规实施多年后，非法采砂行为仍然屡禁不止。

刚刚，据中国砂石协会了解，河南省淅川县村民多次举报当地非法采砂行为，但至今未得到妥善解决。

玩滚球的十大平台等相关部门积极推动所谓“非法采砂入刑”工作，2015年最高法、最高检针对“非法采砂入刑”提出相关司法解释（征求意见稿），2016年12月1日正式出台《最高人民法院最高人民检察院玩滚球的十大平台：办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》。那么，非法采砂入刑的法律根据是哪些？非法采砂为什么入刑？“非法采砂入刑”这将对全国打击非法采砂有什么影响？

长江采砂行为按犯罪处理的法律由来

“靠山吃山，靠水吃水”这是老百姓无偿获取生产生活资料的内心依据。千百年来长江两岸人民也是秉承这个依据打鱼捞虾，吹砂造田，安居乐业。基于此，1986年《中华人民共和国矿产资源法》第三十五条也明文规定了允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产，作为普通建筑材料的长江砂自然允许采挖。1998年《国土资源部玩滚球的十大平台：开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》进一步明确：建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。也就是说，不以获取矿产品营利为目的的采砂行为无需办理采矿许可证。

随着我国国民经济的高速发展基本建设规模不断增长，长江采砂活动愈来愈频繁，大量的无序吸（采）砂活动已经危及长江防洪和航运安全，为了加强长江河道采砂管理，维护长江河势稳定，保障防洪和通航安全，国务院2001年10月10日制定了《长江河道采砂管理条例》（2002年1月1日施行），条例第九条规定“国家对长江采砂实行采砂许可制度”并规定了从事长江采砂活动的单位和个人应当向沿江市县人民政府水行政主管部门提出申请，由沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放采砂许可证。第一次以行政法规形式确定在长江采砂需要办理采砂许可证。2002年8月29日人大常委会修订通过的《中华人民共和国水法》第三十九条规定，国家实行河道采砂许可制度，相比《长江河道采砂管理条例》对采砂行为的规制，一是提升了法的效力位阶，从行政法规上升到法律；二是扩大了规制范围，从长江河道延伸到所有河道。2002年开始虽然加大了对非法采砂行为的处罚力度，但基本以行政处罚为主。虽然《长江河道采砂管理条例》规定，未办理河道采砂许可证，擅自在长江采砂，触犯刑律的，依法追究刑事责任。但是依据刑法“罪刑法定”的原则，难以对其行为进行定罪处罚。然而《水法》第七十七条对其仅仅有行政处罚的规定：对违反本法第三十九条有关河道采砂许可制度规定的行政处罚，由国务院规定。

2002-2012年，形成了“法律为依托、政府总负责、水利为主导、部门相配合”的管理格局，虽然取得了一定成效，但玩滚球的十大平台门只能针对非法采砂的行为行政执法，在把案件移交公安部门后，公安部门一般也不刑事立案。由于违法成本较低，对于违法采砂行为屡禁不止，为了加大处罚力度，玩滚球的十大平台门以及各地政府积极推动非法采砂行为入刑，2011年5月1日刑法修正案（八）对非法采矿罪的规定进行了重大修正，将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的要件修改为“情节严重”，降低了入罪门槛，为司法实践中将非法采矿行为以非法采矿罪入刑提供了便利，虽然是否符合“罪刑法定”原则仍值得商榷，但在此之后出现大量判例（如图所示）。

（注：数据来源于无讼案例）
 

可能基于是否违反“罪刑法定”原则的担忧，2016年两高根据国土资源部的建议对2003年的《玩滚球的十大平台：审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行修改，启动了新的司法解释起草工作。起草过程中，玩滚球的十大平台反映了长江非法采砂活动频发，单凭行政法规已无法遏制滥采江砂活动，建议通过司法解释规定对非法采砂行为适用非法采矿罪，并明确定罪量刑标准和相关法律适用问题。2016年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《玩滚球的十大平台：办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号，以下简称《解释》）。《解释》明确无证采砂适用“非法采矿罪”定罪处罚，两高不仅照单全收而且把没有反应情况的海洋局所管辖的海砂也囊括进来。至此，非法采砂行为已经不单单行政处罚，达到情节严重的，需被追究刑事责任。

2016年《解释》出台之前

对河道非法采砂行为入刑的裁判思路

2016年司法解释的出台被水利、国土等行政主管部门视为“非法采砂入刑”工作顺利完成的标志，说明执法部门具有一定的刑事法律思维，认为对于刑法没有明文规定的犯罪行为不得定罪处罚。但事实上，在《解释》出台之前，司法实践中已经出现大量对河道采砂行为以非法采矿罪定罪处罚的案例，那么，就不得不提出疑问，之前案例所适用的法律是否正确？是否符合“罪刑法定原则”？

《解释》出台之前，对于河道非法采砂行为的司法裁判分为两个阶段。第一个阶段，《刑法修正案（八）》实施前，构成非法采矿罪必须具备三个要件：

（1）无采矿许可证擅自采矿，擅自进入刑法规定的矿区；

（2）经责令停止开采后拒不停止开采；

（3）造成矿产资源破坏。

这三个条件在该罪成立时必须同时具备。司法实践中裁判思路是：

1、首先将河砂界定为矿产资源。裁判依据一是根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》对矿产资源的定义笼统地认定，矿产资源是由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。裁判依据二是根据中华人民共和国国家标准《建筑用砂》中的具体规定，将河砂认定为建筑用砂，再根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》附件中将建筑用砂归类为天然石英砂的规定，认定河砂属于矿产资源；

2、经玩滚球的十大平台门责令停止开采后拒不停止开采；

3、经国土部门鉴定造成矿产资源破坏。由于执法人员无法及时到场进行行政执法，公安机关很少立案侦查，法院以非法采矿罪判决的也不多。

但即使取证充分，从之前以非法采矿罪定性的案件来看，笔者认为存在较大争议空间，理由是：

1、将河砂界定为矿产资源的依据不足，河砂的组成较为复杂，包括岩石颗粒、卵石、粉土、砂砾等，而根据《中华人民共和国国家标准建筑用砂》（GB/T14684-2001）玩滚球的十大平台：天然砂的定义，由自然风化、水流搬运和分选、堆积形成的，粒径小于4.75mm的岩石颗粒。建筑用砂最低标准含泥量（按质量计）应当小于5%，司法实践中并无完全按照此标准对河砂组成进行鉴定；

2、国务院出台的《长江河道管理条例》以及全国人大常委会修订的《水法》对河道采砂行为并未要求办理采矿许可证，因而不属于刑法第三百四十三条规定的无证采矿行为；

3、部门职责不明确，《矿产资源法》规定国土部门是矿产资源的主管部门，而现实中对非法采砂行为执法部门是玩滚球的十大平台门，其行政执法行为不能作为刑法第三百四十三条规定的行政执法的依据。

第二个阶段，《刑法修正案（八）》对非法采矿罪作出修正：将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的犯罪构成要件，改为“情节严重的”，降低了入罪门槛。但是，没有“情节严重”的具体认定标准，司法实践中仍然沿用《最高人民检察院、公安部玩滚球的十大平台：公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定（一）》第六十八条规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿的，造成矿产资源破坏的价值数额在五万元至十万元以上的，应立案追诉。笔者认为，刑法修正案是对法律条文的修改，不可以沿用原法律条文的追诉标准或者司法解释，司法实践中对非法采矿罪的“情节严重”无相应法律或者司法解释可引用，定罪量刑无法律依据。

2016年《解释》出台之后

河道非法采砂行为的刑事责任分析

刑法第三百四十三条第一款规定的非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开发的特定矿种，情节严重的行为。成立该罪的侵犯的客体为国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，犯罪对象是矿产资源；客观方面表现为违反矿产资源法的规定，非法采矿，造成矿产资源破坏的行为，情节严重则是构成本罪的结果性要件；主观方面出于故意，其主观目的是为获取矿产品以牟利。2016年《解释》将刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法”扩大解释为“违反矿产资源法和水法等法律、行政法规”；将“未取得采矿许可证”扩大解释为未取得“河道采砂许可证”“采矿许可证”“海砂开采海域使用权证”；并且针对河道非法采砂行为入罪条件规定了特殊标准，即严重影响河势稳定、危害防洪安全的，也应当认定为“情节严重”，予以定罪处罚。虽然本次解释扩大了对非法采砂的打击范围，司法实践中还应当注意以下几个方面：

1、无证采砂构成犯罪的地理范围。

长江东起巴颜喀拉山蜿蜒6300余公里流入东海、是我国的第一大河流。从自然地理学的角度来说6300公里均属长江，那么是不是在6300公里范围内非法采砂都是犯罪行为呢？笔者认为理解不精准，根据解释第四条的规定“依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的”，《长江河道采砂管理条例》只明确了长江宜宾以下干流河道内从事开采砂石的许可办法。也就是说在长江宜宾至上海段（大约2650公里）无证采砂才有可能犯罪，在长江其他流段无证采砂均不会构成非法采矿罪。

《水法》第三十九条第一款规定：“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”但国务院尚未对河道采砂许可制度实施办法作出统一规定，只是以《长江河道采砂管理条例》明确了长江采砂的许可办法，我国其他河流采砂至今无明确规定。《解释》只规定了依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的犯罪构成要件，故而在我国其他江河采砂不会构成非法采矿罪，但从司法裁判网上可以搜到一些相同情况按非法采矿罪判决的，这是某些法院没有分清非法采矿行为和非法采矿罪。

有观点认为根据《河道管理条例》二十五条“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准，（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或淤泥”四十条“在河道范围内采砂、取土、淘金、必须按照经批准的范围和作业方式进行，并向河道主管机关缴纳管理费。”在其他河流无证采砂也应构成非法采矿罪。笔者认为《河道管理条例》只是规定了河道采砂批准制并非许可制，而《长江河道采砂管理条例》九条“国家对长江采砂实行采砂许可制度”。从行政法角度批准制和许可制显然是两种不同的行政制度，两种制度的内涵和外延均有明显区别，法律责任迥异。从刑法角度来看，根据刑法第三百四十三条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，”这里刑法的犯罪构成只限定在未取得采矿证的情况下构成犯罪，对于未批准采矿并未作出刑法规制，也就是说未经相关机关批准采砂并不构成犯罪。

2、砂石的概念。

刑法规制的是“砂”而不是“沙”，在长江里有“砂”也有“沙”。在物理特征上砂与沙的区别是砂是细碎的石粒，一般与工程、矿物、制造有关，砂是指沉积在河床上的细碎石粒；沙是非常细碎的石粒，一般与自然天气气象有关，如风沙，沙尘暴，沙漠，沙滩等等，沙是指混杂在江水中的非常细碎的石粒。现有的法律法规规章约束的仅仅是“砂”，对于“沙”并不规制。非法采矿罪侵犯的法益是国家对矿产资源的管理制度，具体到长江采砂涉及非法采矿罪侵犯的法益不仅是国家对矿产资源的管理制度而且还有航运及防洪安全。长江非法采砂案件我们要具体区分是在河床上采砂还是在江水中吸沙，如果仅仅在长江中吸水虑沙就不构成犯罪。

3、无证在长江中开采仅用作普通建筑材料的砂石是否构罪的问题。

《矿产资源法》第三十五条“允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂石黏土以及生活自用采挖少量矿产”。《解释》第四条又规定“依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的”按非法采矿罪认定；那么从长江采砂用作普通建筑材料是否犯罪呢，是依据解释第四条定罪还是依据矿产资源法不定罪？笔者认为在法律或司法解释做出进一步明确之前不应该按犯罪处理。更何况《解释》第一条“违反《矿产资源法》《水法》等法律行政法规有关矿产资源开发利用保护管理的规定，应当认定为刑法三百四十三条规定的违法矿产资源法的规定”。而两高中均未规定无证在长江中开采仅用作普通建筑材料的砂石构成犯罪。

4、非法开采的矿产品价值的认定问题。

根据《解释》第十三条的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（1）价格认证机构出具的报告；（2）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（3）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。《解释》规定了确定价值的三个层级，顺序是：1、先按销赃额确定价值，2、按价格乘数量确定价值，3、按评估确定价值。

要确定价值先要分清作案的手法。如果采砂者与买砂者直接在采砂船上交易，其交易金额可以按照销赃数额进行认定，但此种交易模式下若采砂者是租赁采砂船，销售金额中包含着采砂船租赁费，该部分费用是否应当予以扣除，值得探讨，笔者观点是应当予以扣除；如果采砂者将河砂交给运砂人运到岸上与买砂人交易，此时的交易价格中又包含了运费，该部分运费应当予以扣除；如果采砂者将河砂运到岸上不能及时卖出，存放在堆场产生保管费用，也应当予以扣除。因为本罪名侵犯的法益是矿产资源，因而在认定案涉金额时，应当尽可能回归矿石本身价值，而不能为了方面定案而忽视立法初衷。

5、多次实施矿产资源违法犯罪的价值数额累计计算的问题。

《解释》第八条对矿产资源犯罪的价值数额累计规则作了明确，规定：“多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。”根据这一规定，对于矿产资源犯罪的价值数额累计应当区分情况处理：（1）二年内多次非法采矿或者破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。对于实施非法采矿、破坏性采矿违法行为，每次均未达到定罪量刑标准，如果未经处理的，应当以两年为限进行累计计算，如果累计数额构成犯罪的，则应当依法定罪处罚。这里的“未经处理”应当包括行政处罚，如果行政处罚过，那么数额不能再累计进去。（2）多次非法采矿或者破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，价值数额累计计算。此种情形的数额累计不受两年的限制，而应当适用犯罪追诉期限的规定。

6、玩滚球的十大平台：“一证”与“两证”的问题。

《解释》将刑法第三百四十三条规定的“采矿许可证”扩大解释为除采矿许可证外，还涵括采砂许可证、海砂开采海域使用权证等开采河砂、海砂所应取得的许可证。由之带来的问题是，如何准确认定“未取得采矿许可证擅自采矿”。对于实行一证管理的区域，这一问题并不存在。但是，对于实行“两证”管理的区域，由于两证之间没有先后之分，取得其中一个证并非申领另一个证的前置程序，且实践中经常会出现取得其中一个证但无法取得另一个证的情形。例如，行为人已经申领了海域开采使用权证，并缴纳了海域使用金；但是行为人继而向有关部门申领采矿许可证，未被批准。经研究认为，这一现象与现行的采砂管理体制不无关系，如果统一许可证发放或者明确两证之间的衔接关系完全可以避免上述现象。此种情况下对行为人开采海砂的行为以非法采矿罪追究刑事责任，并不合适。总之，不应由行为人承担由于现行采砂管理体制带来的不利后果，上述情形不宜认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”，不应以非法采矿罪论处。

7、玩滚球的十大平台：“严重影响河势稳定，危害防洪安全”的认定问题。

《解释》第四条将“严重影响河势稳定，危害防洪安全”明确纳入判断“情节严重”的考量因素。这是针对河道非法采砂的特殊社会危害后果规定的定罪量刑标准，笔者认为，该情节无具体判断标准，具有兜底性质。司法实践中，有些案例直接认定，有些案例基于岸堤坍塌予以认定，但由于河流环境复杂，采砂与岸堤坍塌是否具有刑法上的因果关系往往难以确定。

8、参与人员刑事责任分担问题。

从司法实践来看，非法采砂形成了运输、收购、代为销售等环节的利益链条。《解释》第七条规定：“明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”“实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

需要提出的是，对于明知是犯罪所得的矿产品予以收购的购买者，定性为以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪没有争议，但是，对于运砂者是按非法采矿罪的共犯处理还是定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？笔者认为这个需要视具体情况而定，如果运砂者与采砂者具有长期合作关系，那么就有事前同谋的故意，应当按共同犯罪处理；如果运砂者是临时合作，此时采砂者非法采矿罪已经既遂，运砂者应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。玩滚球的十大平台：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，司法适用中有两个问题需要特别注意：（1）《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪解释》第八条第一款规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。”据此，对于掩饰、隐瞒犯罪所得的矿产品及其产生收益行为的入罪以非法采矿、破坏性采矿行为构成犯罪为前提。对于上游行为未达到入罪标准的，即使后续的掩饰、隐瞒行为达到入罪标准，也不能认定为犯罪。（2）对于掩饰、隐瞒犯罪所得的矿产品及其产生的收益行为的量刑，特别是升档量刑，应当注意与作为上游犯罪的非法采矿罪、破坏性采矿罪的量刑平衡。

9、犯罪工具及供犯罪所用的本人财物的处理问题。

《解释》第十二条规定：“对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收”。此前，行政执法部门为了方便执法，就地将采砂船只拆卸，笔者认为，《解释》出台之后，为了达到行政执法与刑事司法的有效衔接，行政执法部门对案涉船只以及其他作案工具不能再自行处理，应当予以没收处理。

10、虽犯罪但可不起诉或免于刑事处罚的情况。

《解释》第十条规定：“实施非法采矿犯罪，不属于‘情节特别严重’，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。”第十一条规定：“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”该两条规定可谓办理矿产资源犯罪案件贯彻宽严相济刑事政策的直接体现，司法适用中应当注意妥善把握。

目前对于河道采砂行为予以打击的制度设计和法律法律虽然趋于规范，但仍然有不少问题亟待明确，加上某些地方政府少数官员的庇护和黑恶势力的渗透，罪与非罪的界限对于普通采砂者来说很难准确认知，因而执法部门在打击非法采砂刑事犯罪的同时，更应当厘清非法利益链条。司法部门在定罪量刑时应严格把握罪与非罪的界限，严格执行刑事宽严相济政策